Si hay un tema que siempre me ha apasionado es la gobernanza corporativo, y recientemente surgió un caso que merece análisis profundo: la declaratoria de nulidad del acto administrativo mediante el cual se nombró al CEO de ISA, Jorge Andrés Carrillo.
La decisión fue adoptada por el Consejo de Estado de Colombia, mediante sentencia de la Sección Quinta (Rad. 11001-03-28-000-2024-00047-00).
El caso vuelve a poner sobre la mesa una discusión jurídica y corporativa que no ha sido pacífica:
¿Pueden las decisiones de la Junta Directiva de una sociedad de economía mixta ser consideradas actos administrativos susceptibles de control judicial?
¿Acto societario o acto administrativo?
Interconexión Eléctrica S.A. (ISA) es una sociedad de economía mixta listada en bolsa, regida principalmente por derecho privado.
Sin embargo, el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), especialmente su artículo 104, junto con la jurisprudencia del Consejo de Estado, han permitido que ciertos actos de estas sociedades puedan ser controlados por la jurisdicción contencioso-administrativa.
Esto ocurre cuando se trata de:
· actos de designación institucional relevantes,
· decisiones adoptadas por entidades con participación estatal significativa,
· actuaciones relacionadas con el ejercicio de función administrativa.
En este caso, el Consejo de Estado consideró que el nombramiento del CEO de ISA podía ser examinado mediante acción de nulidad, ejerciendo así control de legalidad sobre el acto de designación.
La naturaleza del acto
Otro punto clave del análisis fue la naturaleza del proceso de selección.
El tribunal concluyó que el nombramiento no fue simplemente una decisión discrecional de la Junta Directiva, sino el resultado de un procedimiento reglado dentro de la gobernanza corporativa de ISA.
Es decir:
· existían reglas definidas,
· un proceso estructurado,
· y órganos técnicos involucrados en la evaluación.
¿Qué cuestionó el Consejo de Estado?
El tribunal identificó tres irregularidades principales en el proceso de selección:
- Modificación de la matriz de evaluación de candidatos.
- Alteración de los criterios de ponderación durante el proceso.
- Intervención de la Junta Directiva en funciones técnicas que correspondían al Comité de Talento Organizacional y al proceso estructurado de evaluación.
Según el Consejo de Estado, estas actuaciones afectaron principios fundamentales como:
· igualdad entre aspirantes,
· transparencia del proceso,
· estabilidad de las reglas de evaluación.
Por esa razón, concluyó que el acto fue expedido con expedición irregular.
El contexto de gobernanza en ISA
Para entender el caso, es importante analizar cómo funciona la arquitectura de gobernanza corporativa en ISA.
El proceso de selección del CEO tiene tres niveles:
1. Headhunter
Una firma especializada identifica candidatos, realiza evaluaciones y presenta una lista inicial de aspirantes.
2. Comité de Talento Organizacional
Este comité, adscrito a la Junta Directiva, revisa las evaluaciones técnicas, define la matriz de competencias y recomienda candidatos finalistas.
3. Junta Directiva
Finalmente, la Junta toma la decisión de nombramiento.
Este proceso está previsto en:
· los estatutos de ISA,
· el reglamento de la Junta Directiva,
· y las políticas internas de gobierno corporativo.
¿Qué ocurrió en este caso?
Según el análisis del Consejo de Estado, después de la primera evaluación técnica, Jorge Andrés Carrillo aparecía en el puesto 20 entre 22 candidatos evaluados.
Posteriormente, se modificaron los criterios de ponderación dentro de la matriz de competencias, alterando el peso relativo de algunos factores.
El problema no fue solo el cambio de criterios, sino el momento en que se produjo, pues el proceso ya había iniciado y existía una evaluación previa que posicionaba al CEO elegido en el rango 20 de 22 candidatos.
¿Qué buscaba ISA en su nuevo CEO?
El perfil definido para el cargo incluía:
- experiencia ejecutiva,
- experiencia en el sector energético o de infraestructura,
- experiencia en gestión corporativa,
- experiencia internacional.
La matriz evaluaba factores como:
· experiencia sectorial,
· liderazgo estratégico,
· experiencia directiva,
· conocimiento regulatorio.
Al modificarse el peso de estos factores, cambió el resultado final de la evaluación.
¿Debe una Junta obedecer siempre a sus comités?
No necesariamente. En gobierno corporativo, los comités son órganos asesores, no decisores. La Junta Directiva conserva la facultad de tomar la decisión final.
Sin embargo, en este caso el tribunal consideró problemático que:
· el proceso fuera reglado,
· la evaluación ya hubiera comenzado,
· y los cambios no estuvieran debidamente justificados.
¿Puede ocurrir algo similar en el sector privado?
Probablemente no.
En una empresa privada, el nombramiento del CEO es un acto societario, regulado principalmente por el Código de Comercio.
En esos casos, el control judicial es muy limitado y se reduce a situaciones como:
· conflictos de interés,
· fraude o abuso del derecho,
· violación de estatutos sociales,
· responsabilidad de administradores.
Allí opera el principio de business judgment rule, según el cual los jueces no sustituyen el criterio empresarial de los directores.
El papel estratégico de ISA en el sistema energético
El contexto también importa.
ISA es uno de los actores estructurales del sistema energético colombiano, especialmente en el segmento de transmisión de energía eléctrica de alta tensión.
Opera gran parte de las líneas que conforman el Sistema de Transmisión Nacional (STN), infraestructura crítica para el país.
La energía es un servicio público esencial, cuya prestación tiene carácter de utilidad pública e interés social. Por ello, empresas que participan en esta cadena tienen una relevancia institucional que justifica cierto nivel de control público.
Gobernanza, Estado y mercado
Las directrices de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) señalan que el Estado, incluso cuando es accionista, no debería intervenir en la gestión cotidiana de las empresas públicas.
En teoría, esa separación se logra mediante:
· juntas directivas independientes,
· comités especializados,
· y reglas de gobernanza.
Sin embargo, casos como este muestran que la relación entre Estado accionista, gobierno corporativo y mercado sigue siendo compleja.
Reflexión final
Si me preguntas, más allá de la naturaleza de ISA como sociedad de economía mixta, la Junta Directiva podía elegir a un candidato distinto del mejor rankeado sin vulnerar necesariamente la legalidad del proceso.
Pero, desde la perspectiva del gobierno corporativo, una decisión así exige algo más que discrecionalidad. Exige deliberación explícita y explicación estratégica.
La discrecionalidad del board no es arbitraria: debe ejercerse de manera razonada, alineada con la estrategia de la empresa, sus valores corporativos y los principios de buena gobernanza.
Política y Gobierno Corporativo
Quisiera dejar el artículo aquí y no detenerme en si hubo o no un interés político en esa designación, teniendo en cuenta que Jorge Andrés Carrillo venía de ocupar el cargo de viceministro en el Ministerio de Minas y Energía del Gobierno Petro. Pero ignorarlo sería dejar parte de los hechos fuera del análisis, y eso no es posible.
A criterio de muchos, no tenía inicialmente la experiencia ejecutiva exigida en la evaluación, como una trayectoria prolongada en dirección empresarial de grandes compañías o experiencia previa como CEO en el sector energético, algo relevante dada la dimensión nacional e internacional de ISA. Por eso, inicialmente su puntuación no era de las más altas dentro del proceso.
Entonces surge una pregunta inevitable:
¿cuál fue la explicación al cambio de ponderación?, ¿a qué intereses corporativos apuntaba?, ¿tenía relación con las políticas y criterios de gobernanza?
No hay evidencia clara de ello en la deliberación.
Aun así, la Junta Directiva eligió por voto mayoritario a Jorge Andrés Carrillo, quien había sido viceministro de Energía del Ministerio de Minas y Energía en el Gobierno Petro y consultor en regulación energética.
Y este caso deja abierta una pregunta que vale la pena seguir discutiendo:
¿Actúan con verdadera independencia las juntas directivas de las entidades estatales?
